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违约责任还是缔约过失责任?  

2014-12-16 11:39:00|  分类: 股票 |  标签: |举报 |字号 订阅

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违约责任还是缔约过失责任? - 吴法天 - 吴法天的博客

 

 

 

这几天把案件的材料都看了,没有看出里面有关腐败的直接证据。抛开舆论监督等不谈,我只能就事论事,从招投标法来看的话,这个案子里面确实存在一些问题的。有两个问题比较关键:一个是合同是否成立,第二是交易中心要承担一个什么样的责任。

 

先看一下几个关键的时间。第一个是中标的时间,21号,中标公告,36号发出中标的通知书。《招标投标法》第46条明确:“招标人和送标人应是送标通知书发出之日起30日内,按照招标文件和送标人的投标文件订立书面合同,而且招标人和送标人不得再另行订立背离合同实质性内容的其他协议。”也就是说,36号发出通知书,按照正常情况应该在201446日签书面的合同。可是在314日,突然有一个变化,就是在没有任何理由的情况下,交易中心明确要求北京公司主动放弃中标后签约的权力。我不知道这一个星期之内发生了什么事情,有了一个非常大的转变。《招标投标法》第45条明确规定:“中标通知书发出后,中标人改变中标结果的,或者中标人放弃中标项目的,应当依法承担法律责任”。但是第45条并没有明确到底应该承担什么样的法律责任,到底是违约责任还是缔约过失责任,这个并没有明确。在我们法学界通常有两种观点,一种观点认为中标通知书是承诺,合同的订立过程是要约、承诺,招标是要约,中标是承诺。那么发出这个中标通知书以后,合同就已经宣告成立,因此,《招标投标法》第45条的责任是属于违约责任,这个合同已经成立了,至于怎么理解46条规定中书面合同和协议的问题呢,似乎也没有特别专门权威的机构给解释。我个人认为这个书面合同是否订立不影响合同的成立。也就是说,不能够订立书面合同的,我们可以按照合同法的合同解释规则进行解释,必要的时候可以由法院来进行解释,填充内容作为非合同要素的其他条款。也就是说,中标通知书发出之后,合同已经成立了,应该30日之内订立书面合同,法院可以按照合同法解释的规则来进行填充。书面合同是一种形式而已。还有一种观点认为,第46条规定的责任是缔约过失责任。合同没有成立,同样是有法律责任的,就是缔约过失责任。因为你为了签订这个合同,为了合作,本身准备了大量的工作,最后因为对方的恶意,因为对方的过错导致了合同不能签订,那么就要承担缔约过失责任。这个缔约过失责任我们在法律上可以主张期待利益的损失,也就是说,你正常履行合同之后,可以获得这个项目的利润,你可以主张这种信赖利益的损失,为合同订立而支出的各种的费用,当然也是可以要求的。

 

影响合同订立的障碍之一是所谓的争议条款。本案中的第二次招标,又跟江苏国泰签订合同,那么第一次跟北京公司谈的时候,涉及到的争议条款,第二家公司是否同等条件下接受了。交易中心有没有订立合同的诚意,就看第一次招标时的一些争议条款,第二次的时候是否达成了,如果存在恶意磋商,肯定就有缔约过失责任。在这个案件里面,交易中心是发出了解除合同通知书,这说明什么?这说明合同已经成立了。我们先不说解除合同的理由是否存在,可能理由是很难成立的,或者也客观存在其他合同解除理由的正当的情形,从理论上来讲,比如双方没有达成合同一致,拖延项目实施的进程,导致不能实现合同的目的,可以解除,但有相应的法律后果。那么从这个意义上来讲的话,我认为这个案子在法律上是有解的,从这个材料来看,交易中心属于明显违约,应该承担违约责任。退一步来讲,即使不构成违约责任,缔约过失责任也是跑不掉的。

 

补充一个线索,在招标之前其实已经用了江苏国泰的软件,交易中心本来打算无论是江苏公司中标也好还是另外的公司中标也好,能够在原来的基础上对原来的软件进行改造,可以节省成本,后来中标后跟北京的公司一谈,北京公司明显不同意,他认为自己开发软件更好,然后就没有谈成,因为可能涉及到系统内改造,那么第二次招标就是在第一次没有谈成之后临时起意的,不见得说一开始就谋算好了,所以做得就比较难看。

 

我觉得今天讨论的其实从两个层面,一个是从法律角度,法律角度其实从法律关系上去看,合同是不是成立,如果它成立,成立后的违约责任,或者如果不成立的缔约过失责任。从法律层面我们可以通过证据去解释,通过诉讼去解决这个问题。第二个层面就是从舆论这个层面,就是说你抛开这个法律关系来讲,这里面是不是存在一些违规的情况,是否存在反腐的项目招标中存在腐败,是否通过舆论策略性地去解决这个问题,那可能就要跳出法律这个框架。

 

在天农网的发言

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